Aplicación de la Norma Antielusiva por el SII abre discusión y expertos apuntan a que opinión de comité externo sea vinculante

El proyecto que refuerza el cumplimiento tributario de los contribuyentes tiene siete ejes, presentados ayer por el ministro de Hacienda, Mario Marcel, con el objetivo de controlar la evasión y la elusión y recaudar el equivalente a 1,5% del Producto Interno Bruto (PIB) en régimen.

Todo esto como parte del denominado pacto fiscal.

Hasta el minuto, hay tres temas que han centrado la atención del mundo político y de los asesores tributarios: la flexibilización del levantamiento del secreto bancario para facilitar las investigaciones por delitos fiscales; la creación de la figura del denunciante anónimo para detectar posibles ilícitos al interior de las empresas; y la aplicación administrativa de la Norma General Antielusiva (NGA), quedando en manos del Servicio de Impuestos Internos (SII) su calificación previa, ya no teniendo que pasar previamente por un fallo de los Tribunales Tributarios y Aduaneros (TTA).

Este último punto ha generado una de las mayores resistencias entre los especialistas, empresarios y parlamentarios de oposición, debido a lo que consideran es entregarle el peso de la prueba al contribuyente, quien deberá reclamar ante un tribunal la calificación de sus actos como potencialmente elusivos.

Marcel defiende que el SII aplique directamente la Norma Antielusiva: "Lo que importa es actuar frente a quienes utilizan su capacidad económica para pagar menos impuestos"

Otro argumento es que si bien desde la entrada en vigencia de la NGA en 2015 hasta el 2021 no se habían presentado casos ante los TTA, en los últimos dos ejercicios dicha tendencia se ha revertido.

Según cifras del SII, en 2023 presentó 17 recursos ante la justicia especializada para calificar operaciones como potencialmente elusivas, casi triplicando las seis presentaciones realizadas en 2022, año en que arribó el nuevo director, Hernán Frigolett, quien ha planteado que una de sus prioridades es justamente reforzar la persecución de la evasión y la elusión.

El balance del organismo señala que los impuestos involucrados en dichos recursos superan los $ 22.000 millones. En el marco de la presentación de su plan de fiscalización anual la semana pasada, Frigolett señaló que hasta el minuto los casos no se han cerrado y que en una sola oportunidad hubo un contribuyente que rectificó sus declaraciones de impuestos, por lo que el requerimiento ante el TTA no continuó.

Una de las metas del SII para el actual ejercicio es fortalecer el control y la detección de la elusión en las planificaciones tributarias agresivas, "y reforzar con los contribuyentes los mecanismos existentes para evaluar sus reorganizaciones de manera preventiva, entregando certeza jurídica y mejorando el cumplimiento tributario", así como "reforzar las capacidades internas en el servicio para abordar y detectar los riesgos de elusión", señala el Plan de Gestión del Cumplimiento Tributario (PGCT).

Flexibilización del levantamiento del secreto bancario podría ser piedra de tope del proyecto de cumplimiento tributario

¿Opinión vinculante o no vinculante?

Uno de los principales temas de discusión en el mundo de la asesoría tributaria es la creación de un consejo asesor externo, que asesorará al SII en la calificación de los actos como potencialmente elusivos.

Conformado por siete especialistas, el órgano entregará una opinión al ente fiscalizador, pero no será vinculante, algo que genera dudas entre los expertos. "Las decisiones que tome el comité de expertos deben ser vinculantes para el Servicio de Impuestos Internos y no sólo consultivas. De otra forma, su existencia no tiene ningún sentido", señala enfáticamente el socio líder de Consultoría Tributaria de KPMG Chile, Andrés Martínez.

El socio adjunto de Impuestos de EY Chile, Víctor Fenner, explica que en el derecho comparado existe este modelo del comité de expertos, compuesto por la administración tributarias y otras personas de diversa procedencia, pero vinculadas al mundo económico y tributario. Eso sí, en este caso se opta por dejar su opinión "nada más que como una opinión no vinculante", dice.

"La evidencia más reciente en cuanto a la aplicación de la NGA demuestra que la autorización judicial previa en realidad no es mayor obstáculo para que el SII, si pone su empeño en ello, pueda hacer uso efectivo de la norma, por cuanto en poco más de un año se pasó de apenas un par de casos activos a más de una decena, con numerosas fiscalizaciones en curso. Ante ese renovado entusiasmo, es importante que exista un control previo efectivo, sea judicial o administrativo, pero independiente a la administración tributaria", profundiza.

"El comité de expertos es una medida que apunta a aminorar dicha falta de neutralidad, pero no nos parece suficiente, sobre todo tomando en cuenta que la opinión no es vinculante y que el Fisco siempre buscará obtener una mayor recaudación", expone, por su parte, el abogado del Área Tributaria de Arteaga Gorziglia, Gonzalo Ferraz de Andrade.

La aplicación administrativa de la NGA es la regla general en los países OCDE, pero para que su aplicación sea equilibrada el comité de expertos debe tener un "peso relevante", cree el socio de Tax & Legal de Deloitte Chile, Hugo Hurtado.

"Incluso en algunos países es vinculante, como es el caso de España. De no ser esto posible, en caso que la opinión mayoritaria del comité sea favorable al contribuyente, la decisión de perseverar en la aplicación de la NGA por parte del SII debería ser adoptada por el director nacional con el acuerdo unánime de los subdirectores Jurídico, Normativo y de Fiscalización. Adicionalmente, el informe favorable al contribuyente emitido por el Consejo Consultivo Externo deberá ser ponderado en forma preferente por el juez", propone.

La socia de Auditoría Tributaria de Cabello Abogados, Pilar Cabello, cree que será "relevante" que este comité de expertos "sea diverso para que se genere un buen debate y real fiscalización".

El gerente de Impuestos de AK Contadores, Ricardo Cid, plantea que la aplicación administrativa trae una serie de preguntas, sobre cómo se aplicará esto en la práctica y cuáles serán las interpretaciones que dará el SII a las normas y los criterios a aplicar en cada caso, "perjudicando la certeza jurídica en la aplicación, tomando en cuenta que el SII históricamente ha hecho interpretaciones de las normas que son cuestionables en su facultad como ente fiscalizador".

Mientras que el socio de Moraga & Cia., Álvaro Moraga, explica que el Código Tributario establece como principio fundamental la buena fe del contribuyente, que no es otra cosa que el establecimiento a nivel tributario de la presunción de inocencia. "El establecimiento de los Tribunales Tributarios fue una victoria después de décadas de críticas a que el SII era juez y parte", recalca.